違規(guī)擔(dān)保危害大，是資本市場頑疾之一。對于一般公司來說，債權(quán)人沒有渠道也沒有能力采取特別手段去驗(yàn)證授權(quán)文件的真?zhèn)危源蠖鄶?shù)情況都是善意的。但上市公司不一樣，根據(jù)公司法、交易所上市規(guī)則等規(guī)定，上市公司所有對外擔(dān)保必須經(jīng)過董事會(huì)或股東大會(huì)程序且對外公告。債權(quán)人完全可以從公開渠道了解到上市公司的對外擔(dān)保是否合規(guī)，是否經(jīng)過法定決策程序。因此，同樣是公司違規(guī)擔(dān)保，上市公司和有限責(zé)任公司是有區(qū)別的。例如浩云律所企業(yè)顧問律師代理的一起案件，就充分說明了這個(gè)問題。

咨詢公司與黃某簽訂了一份《借款合同》，合同約定：咨詢公司向黃某出借款項(xiàng)金額為人民幣3000萬元整。黃某為某上市公司和某有限責(zé)任公司的實(shí)際控制人，為了確保《借款合同》的履行，某上市公司和某有限責(zé)任公司與咨詢公司簽訂了《保證合同》，該《保證合同》約定某上市公司為了《借款合同》承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，擔(dān)保范圍包括：主合同項(xiàng)下的債務(wù)（包括但不限于）本金、罰息、違約金、損害賠償金以及訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的一切費(fèi)用。屆期黃某未還款，兩公司主張擔(dān)保合同無效，咨詢公司遂咨詢浩云律所該如何主張權(quán)利？

一、咨詢公司與某有限責(zé)任公司簽訂的《保證合同》是否有效？

雙方簽訂的《保證合同》，應(yīng)認(rèn)定有效，理由如下：

首先是，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第52條第五項(xiàng)規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效，《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第14條將上述規(guī)定中的“強(qiáng)制性規(guī)定”明確為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，即只有在《中華人民共和國公司法》第16條第2款為效力性強(qiáng)制性規(guī)定的情形下，才能認(rèn)定違反該條款的合同無效。而《中華人民共和國公司法》第16條第2款的規(guī)定只是管理性強(qiáng)制規(guī)定，并非效力性強(qiáng)制性的規(guī)定，違反該條款并不導(dǎo)致?lián)Ｐ袨闊o效.

其次，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第61條第3款規(guī)定：“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人。”《中華人民共和國合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”即使黃某存在超越權(quán)限的行為，咨詢公司作為善意相對人，該擔(dān)保行為也是有效的。

二、咨詢公司與某上市公司簽訂的《保證合同》是否有效？

雙方簽訂的保證合同無效，某上市公司應(yīng)對黃某不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)1／2的賠償責(zé)任，理由如下：

首先，某上市公司作為上市公司，其股權(quán)結(jié)構(gòu)具有特殊性，股東的利益與實(shí)際經(jīng)營人的利益相分離，經(jīng)營者的利益不能代表全體股東的利益。因此，其對外作出重大決定理應(yīng)嚴(yán)格依照相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。根據(jù)《中華人民共和國公司法》第16條第2款，以及《國務(wù)院批轉(zhuǎn)證監(jiān)會(huì)關(guān)于提高上市公司質(zhì)量意見的通知》、《證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》等規(guī)定，明確規(guī)定了上市公司為實(shí)際控制人提供擔(dān)保的前提條件，某上市公司作為上市公司，其年度報(bào)告及相關(guān)經(jīng)營性文件均為公開性文件，咨詢公司完全可查閱了解。咨詢公司出借大額款項(xiàng)，理應(yīng)嚴(yán)格審查擔(dān)保人提供擔(dān)保的合法性，方可保證擔(dān)保合同目的實(shí)現(xiàn)，因此某上市公司與咨詢公司就涉案借款簽訂的《保證合同》歸于無效。

其次，某上市公司違反規(guī)定作擔(dān)保，對此存在一定的過錯(cuò)；而咨詢公司亦具有審核不嚴(yán)的過錯(cuò)。因此對于合同無效各自均需承擔(dān)責(zé)任，某上市公司應(yīng)對黃某不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)1／2的賠償責(zé)任。